"Eksperci WIN Construction radzą - część 2" - Zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych, z punktu widzenia inwestora / inwestora zastępczego, na przykładzie 80...

"Eksperci WIN Construction radzą - część 2": Zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych, z punktu widzenia inwestora / inwestora zastępczego, na przykładzie naszych doświadczeń tj. ponad 80 osobiście wynegocjowanych umów projektuj-buduj, w roli projektanta i generalnego wykonawcy obiektów przemysłowych i handlowych.

To pierwszy cykl treści dotyczących umów, które będę rozwijał o kolejne wątki, kluczowe z punktu widzenia konkretnych zapisów i sukcesu inwestycji.

1. Czy wykonawca czy inwestor powinien pilnować odpowiednich zapisów przedmiotu Umowy i określonego zakresu robót budowlanych?

To wykonawca określa zakres robót budowlanych, w przeciwnym razie zgodnie z art. 649 kodeksu cywilnego domniema się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót. W tym przypadku użycie słowa „między innymi” oraz „w ryczałcie” wszystkie roboty budowlane w celu wykonania „kompletnej”… wpływają na konieczność przewidzenia wszystkich robót, które gwarantują oddanie obiektu do użytkowania pomimo, iż nie zostały jednoznacznie określone w projekcie budowlanym.

W tym zakresie jest ważne by określić odpowiednie zapisy dotyczące odpowiedzialności za projekt budowlany, wykonawczy oraz zakres prac geodezyjnych, z zapoznaniem się z terenem budowy, jak również definicji robót dodatkowych, zamiennych i koniecznych do wykonania.

W efekcie obie strony są zabezpieczone na wypadek sił wyższych i zapłaty za roboty, których nie można było przewidzieć pomimo należytej staranności, wiedzy technicznej itp…

Kluczowe jest sformułowanie zapisów praktycznych, które wynikają z konkretnych przypadków, z życia wziętych, które nie przeszkadzają w budowie, ale jednocześnie przewidują niepotrzebne nieporuzmienia pomiędzy stronami umowy.

2. Jaki jest zakres normalności przy ustanawianiu zapisów związanych z odbiorem robót, by inwestor / inwestor zastępczy mógł reagować w przypadku nie uczciwości Wykonawcy?

Do bardzo ważnych zakresów należy określenie procedury związanej z unikaniem przez Inwestora odbiorów robót budowlanych, jak również unikaniu przez wykonawcę odbiorów z uwagi na brak środków w celu dokończenia podjętych robót.

W przypadku unikania przez Inwestora wezwań do odbiorów należy określić termin wezwania do odbioru, procedurę dotyczącą odbioru w przypadku wad istotnych lub nieistotnych, procedury w przypadku braku stawiania się na odbiór – zastosowania wówczas odpowiednich kar i możliwości odstąpienia od umowy, jak również wprowadzenia na koszt i ryzyko firmy zastępczej, możliwości skorzystania z gwarancji należytego wykonania robót budowlanych o odpowiedniej treści, akceptacji zakresu robót by w przypadku zagrożenia pozostała gotówka do dokończenia całej inwestycji...

Szczególnym wyzwaniem jest dokonanie odbioru jednostronnie, by było skuteczne, jak również przeprowadzenie odstąpienia od umowy całościowego lub częściowego, na korzyść strony nie winnej...

3. Jakie są prawa wykonawcy w przypadku braku płatności, jednocześnie jakie mają zastosowanie zapisy w przypadku wykonywania wadliwie robót i konsekwencji nie uiszczenia płatności, by inwestor/ inwestor zastępczy mógł reagować na nieuczciwość wykonawcy?

W przypadku opóźnienia płatności Wykonawca posiada prawo do wstrzymania robót i odstąpienia od umowy. Jednocześnie ważnym jest by określić wyprzedzenie fazowe nie płacenia w stosunku do wadliwie wykonanych robót, by Inwestor mógł odstąpić skutecznie od umowy, w przypadku winy Wykonawcy.

4. Czy termin realizacji przedmiotu umowy powinien być niezmienny?

Wykonawcy bronią się przed sztywnym terminem realizacji przedmiotu Umowy. W tym przypadku kluczowe jest definiowanie informacji na temat opóźnienia lub zwłoki. Ponadto kluczowe jest określenie zamkniętej listy przypadków, w której możliwa jest zwłoka np. siły wyższe i szczególne sytuacje na budowie. Definiuje się odpowiedzialność za opieszałość urzędów lub błędy projektowe z winy Inwestora lub Wykonawcy. Doprecyzowanie ścieżki krytycznej i kamieni milowych dają możliwość szybkiego reagowania w przypadku zagrożenia nie wykonania robót w terminie. Wymagania dotyczące zgłaszania takich zagrożeń przez Wykonawcę stanowi kolejny kluczowy element zapisu w umowie. Jakie zapisy są normalne i dopuszczalne wynikają z konkretnych przypadków, z budów, jakie pojawiły w naszej praktyce zawodowej i były przedmiotem dyskusji z ponad 40 kancelariami prawnymi Inwestorów, z którymi przeprowadziłem samodzielnie negocjacje.

5. Jakie obowiązki Wykonawcy i Inwestora są ważne by strony mogły wstrzymać płatność lub roboty i odstąpić od umowy?

Brak tempa pracy i odpowiednich zasobów, brak pomysłu na nadrobienie opóźnień, brak jakości wykonania, brak płatności i akceptacji zmian projektowych w terminie, brak akceptacji robót koniecznych do wykonania, dodatkowych lub zamiennych wymagają odpowiednich i skutecznych zapisów, w tym terminu związanego z odstąpieniem od umowy.

        6.  Gwarancja płatności od inwestora czy zaliczka zabezpieczona gwarancją zwrotu zaliczki?

W tym zakresie należy wziąć pod uwagę solidarną odpowiedzialność inwestora oraz generalnego wykonawcy wobec podwykonawców. Pozostaje kwestia daty wystawienia faktury jak i terminu płatności, wartości robót prowadzonych przez podwykonawców, które powinny korelować z wartościami wycen w ofercie dla Inwestora. Tutaj posiadamy prawo do żądania zgłoszenia zakresów umów z podwykonawcami i gwarancji, że wartości z podwykonawcami nie są wyższe niż wynikają z oferty dla Inwestora. To inwestor ma wyrazić zgodę na podwykonawcę, zakres i wartości nie mniejsze niż wynika z umowy pomiędzy zamawiającym a generalnym wykonawcą.

Istotnym zagrożeniem dla Inwestora jest gwarancja zapłaty uregulowana w art. 649 k.c. Jej istotą jest zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane, a polega na tym, że wykonawca może w każdym czasie żądać  od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z wykonania robót przewidzianych w umowie.

Jeżeli inwestor dopuszcza się zwłoki w zapłacie wynagrodzenia, wykonawca może odstąpić od umowy o roboty budowlane na podstawie art. 491 § 1 kodeksu cywilnego, nie tylko z uwagi na zapisy w umowie.

W celu zabezpieczenia płatności jest podjęcie działań prawnych a szybkim i często sprawdzonym sposobem zaspokojenia roszczeń będzie wszczęcie postępowania pojednawczego, które nie jest obarczone dużym kosztem. W przypadku zaś jego bezskuteczności pozostaje wystąpienie na drogę postępowania sądowego. Przed wystąpieniem z powództwem lub równocześnie z nim zasadne byłoby złożenie wniosku o zabezpieczenie roszczenia o zapłatę wynagrodzenia, aby umożliwić późniejsze zaspokojenie roszczenia po długotrwałym i nierzadko skomplikowanym postępowaniu sądowym. 

Gwarancja zwrotu zaliczki od Wykonawcy to kolejny zakres, który posiada bardzo silne strony gwarantujące bezpieczne finansowanie inwestycji, jednocześnie sprawdzające wiarygodność gospodarczą Wykonawcy, jak również możliwość skorzystania z gwarancji w przypadku nieuczciwości Wykonawcy. To zakres, który w praktyce może stanowić również mocne zabezpieczenie dla Inwestora.

Podsumowując, kluczowe jest zastosowanie takich zapisów umownych, które gwarantują Wykonawcy płatności od nieuczciwego Inwestora i jednocześnie zabezpieczenie Inwestora wobec nieuczciwego Wykonawcy. Z praktyki prowadzonych negocjacji kluczowe jest zastosowanie kompromisowych zapisów, partnerskich, które nie przeszkadzają w budowie, stawiają wymagania i pozwalają na odpowiednio szybkie reagowanie w przypadku określonych zachowań Stron, groźnych dla inwestycji. W tym zakresie firma WIN Construction prowadzi ścisłą współpracę z kancelariami wskazanymi przez Inwestorów lub kancelariami, z którymi nawiązał bliską współpracę. W efekcie nasze doświadczenie jako projektanta i generalnego wykonawcy i osobistych negocjacji ponad 80 kontraktów, w powiązaniu z wiedzą mecenasów, dostarczają praktycznych i dobrych zapisów, które nie utrudniają wykonawcy w budowaniu, jednocześnie zabezpieczają interesy Inwestora.

Autor:

Maciej Winter, Prezes Zarządu WIN Construction,    

tel. kom. 509 750 734                                                                                                                                                                                                                                                  

maciej.winter@winconstruction.pl